Od 1 marca obowiązuje diametralne rozszerzenie zakresu obowiązku uiszczania odpisów na Fundusz Różnicy Ceny przez wytwórców energii elektrycznej.
Po przyjęciu pierwszej wersji regulacji w listopadzie ubiegłego roku, a następnie rozległej nowelizacji obowiązującej już od 1 stycznia b.r., Ustawa o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparcie niektórych odbiorców w 2023r. (dalej: Ustawa) została po raz kolejny uzupełniona w sposób, który diametralnie zmienił zakres jej stosowania. Wytwórcy energii, zwłaszcza ze źródeł odnawialnych, którzy od grudnia ubiegłego roku muszą mierzyć się ze znaczącym obciążeniem finansowym, zostali zaskoczeni kolejną nagłą zmianą.
Obowiązek przekazywania odpisów na tzw. Fundusz Różnicy Ceny (dalej: Fundusz) przed nowelizacją wchodzącą w życie od 1 marca obejmował katalog wytwórców energii opisany w art. 21 ust. 1 Ustawy, w tym m.in. wytwórców energii z OZE. Pierwotna, listopadowa wersja Ustawy wprowadzała niejasny wyjątek od ww. obowiązku, co opisywaliśmy w osobnym artykule jeszcze w listopadzie ub.r. Po doprecyzowaniu nowelizacją obowiązującą od 1 stycznia zwolnienie dotyczy wytwórców energii elektrycznej wytwarzających energię elektryczną w jednostce wytwórczej o mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 1 MW lub o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nie większej niż 3 MW, w przypadku gdy wytwórca energii elektrycznej posiada więcej niż jedną jednostkę wytwórczą, przy czym moc zainstalowana elektryczna żadnej z tych jednostek jest nie większa niż 1 MW.
Powyższe oznaczało, że początkowy limit 1 MW per wytwórca rozszerzono na sytuację, gdy jeden wytwórca (np. jedna spółka celowa z ograniczoną odpowiedzialnością) posiadał więcej projektów, których łączny wolumen nie przekraczał 3 MW, jednak pod dodatkowym warunkiem, że w ramach limitu 3 MW żaden składający się na niego projekt nie przekraczał 1 MW. Branża OZE nadal zastanawia się, na czym opierano się przyjmując powyższe progi, w szczególności próg 3MW. Jako prawnik zastanawiam się także nad przyczyną powielenia opisanego wyłączenia, obowiązującego w stosunku do wszystkich wytwórców energii objętych obowiązkiem uiszczania odpisu, poprzez dodanie art. 22a Ustawy odnoszącego się jedynie do wytwórców energii z OZE, ale o tożsamej treści, tj. : „Przepisu art. 21 ust. 1 nie stosuje się do wytwórcy energii elektrycznej wytwarzającego energię elektryczną wyłącznie w instalacjach odnawialnego źródła energii w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy o odnawialnych źródłach energii, których łączna moc zainstalowana elektryczna jest nie większa niż 3 MW, a moc zainstalowana elektryczna żadnej z tych instalacji nie przekracza 1 MW”. W sytuacji, kiedy lex specialis całkowicie zawiera się w lex generalis, takie lex specialis staje się całkowicie zbędne.
Co istotne, opisane wyjątki od obowiązku uiszczania odpisów na Fundusz do 1 marca b.r. kwalifikowane były per wytwórca, a więc per pojedynczy podmiot, któremu przysługiwały prawa do jednostki wytwórczej lub kilku jednostek wytwórczych. W praktyce rynkowej już w grudniu 2022 występowały próby dzielenia portfolio pomiędzy kolejne podmioty w celu skorzystania z wyłączenia wprowadzonego od 1 stycznia.
Trudno uwierzyć, że w dwóch pierwszych wersjach Ustawy zapomniano o oczywistej specyfice rynku OZE, którego znaczna część funkcjonuje za zasadzie mniejszych źródeł OZE przypisanych do wielu osobnych spółek celowych, skupionych w tej samej grupie kapitałowej. Dodajmy, że z uwagi na kształt koszyków aukcyjnych, często spotykamy sytuację skupienia w jednej grupie kapitałowej dużych portfolio złożonych z osobnych SPV z projektami 1MW, o łącznym wolumenie nawet kilkuset MW. Osobiście uważam, że chodziło raczej o stopniowe oswajanie branży z nową, bolesną rzeczywistością finansową.
W każdym bądź razie, od wczoraj, tj. od 1 marca obowiązuje Art. 22b Ustawy stanowiący, że „w przypadku gdy wytwórca energii elektrycznej, o którym mowa w art. 22 pkt 1 lub art. 22a, wchodzi w skład grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 oraz z 2022 r. poz. 2581 i 2640) przepis odpowiednio art. 22 pkt 1 lub art. 22a, stosuje się do tego przedsiębiorstwa, uwzględniając wszystkie jednostki wytwórcze zlokalizowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej będące we własności, posiadaniu, użytkowaniu lub zarządzie podmiotów wchodzących w skład tej grupy kapitałowej.”
Warto doprecyzować, że spośród wielu obecnych w polskim prawie definicji grupy kapitałowej, ta obecna w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jest zdecydowanie najszersza. Stanowi ona po prostu, że przez grupę kapitałową rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę”.
Najbardziej zaskoczeni byli więc, już w listopadzie ub.r., wytwórcy z projektami o wolumenie ponad 1 MW, i to oni musieli mierzyć się z całkowicie nową rzeczywistością. Duzi wytwórcy (w tym przypadku mam na myśli grupy kapitałowe) z portfolio wielu projektów do 1 MW obejmowani są obowiązkiem odpisu na fundusz z faktycznym vacatio legis, wynoszącymi dodatkowe 3 miesiące (1 grudnia – 1 marca). Prawo nie może działać wstecz, stąd grupy kapitałowe z portfoliami spółek celowych po 1 MW uniknęły de facto konieczności uiszczania odpisów na Fundusz za trzy ostatnie miesiące. Niewątpliwie jest to prezent od Ustawodawcy, nieważne, czy zamierzony. W kontekście wynikających z Konstytucji zasad sprawiedliwości i równości rzuca się jednak w oczy, że trzy miesiące to bardzo duża część okresu objętego obowiązkiem uiszczania odpisów na Fundusz, który to okres zgodnie z Ustawą trwa „tylko” do dnia 31 grudnia 2023r. Poza wydłużeniem okresu w stosunku do treści Rozporządzenia UE 2022/1854 w sprawie interwencji w sytuacji nadzwyczajnej w celu rozwiązania problemu wysokich cen energii, będzie to zapewne kolejny doskonały argument w sporach zmierzających do podważenia omawianych przepisów.
Dodatkowo, treść nowelizacji wchodzącej w życie z dniem 1 marca wydaje mi się zbyt szeroka. O ile mogę zrozumieć rozszerzenie obowiązku uiszczania odpisów przez daną grupę kapitałową z uwzględnieniem wszystkich jednostek wytwórczych zlokalizowanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej będących we własności, posiadaniu lub użytkowaniu podmiotów wchodzących w skład tej grupy, o tyle rozszerzenie na jednostki znajdujące się tylko „w zarządzie” (pojęcie to nie zostało w Ustawie zdefiniowane) jest bardzo problematyczne. Zarząd taki może bowiem mieć miejsce na podstawie rozmaitych stosunków cywilnoprawnych także z podmiotami spoza grupy kapitałowej, co w niektórych przypadkach mogłoby doprowadzić do nieuzasadnionego przerzucenia obowiązku uiszczania odpisów z właściciela projektu na jego zarządcę.
Postaramy się kontynuować temat, opisując bliżej inne „uszczelnienia” wprowadzone już do Ustawy. Służymy pomocą w przypadku sporów i niejasności na tle jej stosowania.
Paweł Zajkowski
Partner w kancelarii AT LAW Łysakowski Zajkowski Radcowie Prawni Spółka Partnerska
