Niewielu wykonawców kontraktów realizowanych w trybie zamówień publicznych posiada wiedzę o tym, jak bronić się przed zamawiającymi, którzy na każdym etapie realizacji zamówienia starają się „wycisnąć wykonawcę jak cytrynę”. Zamawiający publiczni często uzasadniają taką praktykę istnieniem szeroko i niejednoznacznie sformułowanych postanowień w umowie zawartej z wykonawcą. Co oczywiste, z uwagi na konstrukcję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca nie posiada wpływu na treść takich postanowień, może jedynie zdecydować się lub nie na złożenie swojej oferty. Natomiast zamawiający publiczni przygotowując umowę z reguły dbają o to, aby była ona jednostronnie korzystna dla zamawiającego, a na wykonawcę nakładała jak najszerszy wachlarz sankcji, najlepiej na zasadzie ryzyka, a nie realnego zawinienia.
Przykłady takich nieuzasadnionych sankcji omawiamy w innych artykułach, patrz. np. Czy wykonawca odpowiada za niewykrycie błędów projektowych w formule „buduj”? Obecnie skupimy się na tym jak walczyć z zapędami zamawiających, którzy w trakcie realizacji zamówienia nakładają na wykonawcę nowe, niewynikające wprost z umowy, a jedynie możliwe do pośredniego wyinterpretowania obowiązki, lub po wykonaniu zamówienia naliczają wykonawcy kary na zasadach odległych od brzmienia umowy oraz podstawowych zasad słuszności.
Polski system prawny czyni konkretne starania aby chronić słabszą stronę umowy. Słabsza strona umowy to w szczególności taka, która nie miała wpływu na treść postanowień umowy, mogąc jedynie zaakceptować ją w całej rozciągłości. Taka sytuacja występuje np. w obrocie konsumenckim stosującym tzw. wzorce umowne, gdzie przepis art. 385 § 2 Kodeksu cywilnego wprost stanowi, że „wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób zrozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta”. To doskonałe narzędzie walki konsumentów z przedsiębiorcami może zostać wykorzystane także przez wykonawców przeciwko zamawiającym. Wprawdzie przepisy wprost nie formułują takiego prawa dla składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednak jednolita linia orzecznictwa sądów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądów doktryny pozwala z całą pewnością na stwierdzenie, że wykonawca w stosunkach z zamawiającym powinien być traktowany jak słabsza strona umowy, która nie miała wpływu na jej treść. Jeżeli zatem treść umowy może być różnie rozumiana, wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy, a więc przeciwko autorowi umowy. Innymi słowy – In dubio contra proferentem.
Przykład: Zamawiający nalicza kary umowne z umowy obejmującej wybudowanie czterech obiektów budowlanych, z których każdy posiada swój własny termin wykonania. Brzmienie umowy w zakresie kar umownych nie stanowi wprost, w jaki sposób zamawiający powinien policzyć kary w kontekście podziału umowy na 4 osobne części. Możliwe są bowiem różne rozwiązania: liczenie kar osobno za opóźnienie na każdym obiekcie i mnożenie stawki kary przez wartość danego obiektu, lub też, co zdecydowanie mniej korzystne dla wykonawcy – liczenie kar przy uwzględnieniu terminu odbioru najbardziej opóźnionego kalendarzowo obiektu i mnożenie stawki kar przez łączną wartość całej umowy, a więc wartość czterech obiektów, niezależnie od tego, że opóźnienie mogło nie wystąpić na wszystkich obiektach. Zamawiający oczywiście opowiada się za tym drugim, korzystniejszym dla budżetu zamawiającego rozwiązaniem. W tej sytuacji wykonawca posiada duże szanse wykazania przed sądem, że prawidłowy sposób liczenia kar wynikający z umowy jest całkowicie inny (pierwszy sposób). Punktem wyjścia jest niejednoznaczne lub nie w pełni sprecyzowane brzmienie umowy w tym zakresie.
Powyższe podejście znajduje pełne oparcie w orzecznictwie. Dla przykładu Krajowa Izba Odwoławcza broniąc pozycji wykonawcy orzekła, iż „Niewątpliwym jest adhezyjny charakter umów w zamówieniach publicznych stąd pozycję zamawiającego można przyrównać do pozycji dominującego przedsiębiorcy, co w konsekwencji pozwoli skorzystać z rozwiązań przyjętych na gruncie ustawy o ochronie konkurencji, jako wzorców zachowań negatywnych”[1].
Także Sąd Najwyższy dopuścił wprost stosowanie przedmiotowej zasady w celu ochrony pozycji podmiotów innych niż konsumenci: „Należy się zgodzić z poglądem, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 in fine k. c.), wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst wywołujący te wątpliwości (in dubio contra proferentem), ta bowiem strona umowy powinna ponieść ryzyko nie dających się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy, która tekst zredagowała[2].
Podobnie w sprawie dotyczącej wprost umowy zawartej przez GDDKiA z podmiotem prywatnym w rezultacie przeprowadzonego przetargu, Sąd Najwyższy jasno odwołał się do zasady in dubio contra proferentem: „Wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko nie dających się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała.”
Ponadto w orzeczeniu tym SN określił umowę opracowaną przez zamawiającego jako wzorzec umowny (analogia do obrotu konsumenckiego), uzasadniając zastosowanie zasady in dubio contra proferentem: „(…) warunki kontraktu (…) jakie miały wiązać pozwanego z wykonawcą wyłonionym w przetargu dotyczącym inwestycji polegającej na przebudowie drogi zostały opracowane przez pozwanego, co musi być uwzględnione w procesie wykładni oświadczeń woli złożonych przez strony i prowadzących do związania się przez nie umową”[3].
Kwintesencją omawianego podejścia jest rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Olsztynie, który także potwierdził niepisaną zasadę dopuszczającą rozszerzenie ochrony konsumentów na podmioty z obrotu profesjonalnego: „Przy interpretacji niejednoznacznych postanowień wzorców umownych, prowadzonej w głównej mierze na podstawie językowych reguł wykładni, należy stosować dyrektywę in dubio contra proferentem (w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu), czyli dokonywać wykładni restryktywnej wobec proponenta, a życzliwej dla adherenta. Wprawdzie taką dyrektywę interpretacyjną ustawodawca ustanowił expressis verbis w art. 385 § 2 k.c. tylko w odniesieniu do wzorców konsumenckich, jednakże doktryna powszechnie opowiada się za jej stosowaniem także wobec wzorców stosowanych w obrocie obustronnie profesjonalnym oraz powszechnym. Uzasadnienie dla takiej dyrektywy wykładni wzorców umownych stanowi koncepcja zwiększonego ryzyka tej strony, która redaguje tekst wzorca (lub posługuje się tekstem zredagowanym przez inną osobę) w takiej sytuacji, w której druga strona nie ma wpływu na formułowanie jego treści. Uznaje się bowiem za słuszne, aby ten, kto korzysta z uprawnienia do jednostronnego kształtowania treści stosunków prawnych, ponosił ryzyko niejasnej lub niejednoznacznej redakcji tekstu.”[4]
Jak zatem widać, wykonawcy kontraktów zawartych z zamawiającymi publicznymi posiadają skuteczne narzędzia obrony przed przerzucaniem na nich nieproporcjonalnego zakresu ryzyka. Dostępność takich narzędzi nie zawsze wynika wprost z przepisów prawa. Na potrzeby walki z zamawiającymi należy przede wszystkim wykorzystać brzmienie umowy. Do prawników należy odnalezienie w niej sformułowań, które mogą budzić wątpliwości interpretacyjne, a następnie wykorzystanie ich przeciwko zamawiającemu. Taka linia obrony, dzięki poparciu dotychczasowej linii orzecznictwa, ma duże szanse powodzenia, a wykonawca może wówczas liczyć co najmniej na miarkowanie jego odpowiedzialności przez sąd.
Autor: Paweł Zajkowski, Partner w Kancelarii AT LAW Łysakowski Zajkowski Radcowie Prawni Spółka Partnerska
[1] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2012 KIO 809/12, LEX nr 1165948
[2] Wyrok SN z 8.10.2004 r., V CK 670/03
[3] Wyrok SN z dnia 29.04.2016 r., I CSK 306/15
[4] Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie I Wydział Cywilny z dnia 27 stycznia 2016 r. I C 241/15
